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应劭主先教而后刑,故于《风俗通》称曰:《易》说天先春而后秋,地先生而后凋,日月先光而后幽,是以王者则之,亦先教而后刑,魏之丁仪主先礼而后刑,故于《刑礼论》称曰:天垂象而圣人则之。

此天理云云犹言天然之性,按诸欧人一派主张从人之理性上探索自然法之例,可谓其有自然法之观念矣。此外,在董仲舒《春秋繁露》中,并以象天之数--三及四--而言设官,以与《礼记·昏义》所谓天子立六官,九卿二十七大夫八十一元士之数相合,然过于附会,不足训也。

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罪之赦也,在《易》有雷雨作解,君子以赦过宥罪之文。虽然,天道一语,固系直接间接表示人类生活之自然的理性而言,但学者设辞立说,或亦不尽即用其语。..…天之爱民甚矣!岂其使一人肆于民上?苟不爱民,则视之为独夫,人人可得而诛之矣。至如刑法之设,正为裨补教化,当以人伦为本。《礼记·月令》云:无变天之道,疏称天云道,地云理,人云纪,互辞也,可知天道即天理也。

则荀子虽亦言道,而特重人之道,礼即其此道之情理也可知。[[24]] 原文误为女于女[[25]] 原引文无也字,且为断句有误。③二者区分公法与私法与否不同,大陆法系早期的罗马法有公法和私法的区别与划分,然而在中华法系中则无公法与私法之分。

为了使援法断罪法律化,秦以来立法者殚精竭虑不断探索考究。唐朝制定的《唐六典》,是以唐代的现行行政机关与行政管理制度为根据,又是唐以前行政立法的总结,它是唐代立法活动的另一卓越成就。便缺少了实在的内容,也无法全面理解中华法系。到隋唐时,礼法结合的过程完成了,代表作是唐律。

进一步讲,整个中华法系都具有这一特征,这主要是由中国传统世界观造成的。在中国古代行政法中,除通过确认国家各个部门的职权与活动原则来调整国家活动之外,对官吏的选任、黜陟奖惩、考绩、职守、休致都有详细的规定,既有条文,也有事例。

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王立民文还认为诸法合体不是中华法系的一个特点,因为诸法合体在世界古代社会中不为鲜见,决非仅为中华法系所特有,因此这不能成为中华法系的特点。礼的亲亲、尊尊原则对中华法系影响程度的变化,就反映了以礼为本这一特点不是始终如一,没有变化的。在整个封建时代还有科、比、诏、谕、诰、条例、则例、典章事例、条格等数十种法律形式法律。进入文明社会以后,礼的适用扩大了,而且还渐渐变成了调整社会秩序的行为规范。

这一阶段对于中华法系的特点的研究基本上是集中在礼法合一、皇权至上、法自君出、行政司法合一、民刑不分,诸法合体与诸法并用,民刑有分等几个方面。[[27]]刘广安教授在《中华法系特点的发展》一文中认为:中华法系的各种特点不是一成不变的。除此以外,关于保护贵族官僚特权的八议制度也直接来源于礼。一、20 世纪 80 年代的讨论关于中华法系的特点,早在20世纪20年代就已经引起了学界的注意,杨鸿烈、居正、丁元善、程树德、陈顾远诸先生就已经对其进行研究。

而深入了解中华法系与其他法系的相近之处,无疑对于进一步认识中华法系的特点是大有裨益的。进入专题: 中华法系专题讨论 中华法系 。

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[[10]] 侯文富、张立波、贾国发:《简论中华法系的特色与价值》,载《东北师大学报》(哲学社会科学版)1997年第3期。礼法结合,教会法统治时代以教义取代法律之情形大致也是如此。

自西汉以后法典的制定即以儒家学说为基本的指导思想和理论基础,故儒家思想就是中国古代法基本的价值观念。从地方到中央的诉讼程序,厘然清晰。人本主义思想所推崇的重人伦、尚德性;重教化、轻刑责的观念,在中国传统法律中的体现,就是由周初提出的明德慎罚,到汉以后传承不衰的德主刑辅,成为一以贯之的法制模式。为突出礼在中华法系形成发展过程中的特殊重要性,本文选择以礼为本的表述作为中华法系的基本特点。礼法结合在立法上的具体表现就是集中在保护君为臣纲。各诸侯国民事案件由乡官处理,涉及要处以刑罚的案件,则提交给士或士师审理。

通过制礼把政治与宗法伦理沟通起来,形成了中国古代特有的宗法伦理政治。中国古代行政法律的充实与不断发展也可以说是中华法系的特点之一。

1983 年编印[[5]] 乔伟:《论中华法系的基本特点--礼法结合问题》,载《法史研究文集》(上),西北政法学院[[6]] 乔伟:《中华法系的基本特点》,载《文史哲》1986年第2期[[7]] 韩玉林、赵国斌:《略论中华法系特点及其形成和消亡的途径》,载《吉林大学社会科学学报》1983年第4期。[[8]]也有学者认为中华法系的显著特点是封闭性。

前者不仅可概括古代法律的类型,而且揭示了它的精神取向;后者能够表征中国古代法律的终极根源。清朝所确立的因俗制宜的民族立法原则,以及由此而产生的《蒙古律例》《西宁青海番夷成例》、《西藏通则》、《回疆则例》等等,是封建法制史上突出的成就,有些现在仍然在发挥效力。

[[21]]同年,张晋藩先生在《人本主义-中华法系特点之一》文中,对人本主义是中华法系的重要特点的问题做了进一步的阐释。[[18]]王立民教授通过与东、西方一些主要法系的比较探讨了中华法系的特点问题,认为礼法结合确是中华法系的一个重要特点。汉唐时期,儒家思想对中华法系影响的主要表现是在立法方面的引经注律和引经入律,在司法方面的引经决狱。中国古代的法制发展历史总体上讲,法制是统一的。

即使作为行政法范畴一个方面的文书制度,也作出了详尽具体的规定。以礼入法,得古今之平的《唐律疏议》以其完备的体例,严谨而丰富的内容成为封建法典的楷模,在中国法制史上起着承上启下的作用,且成为周边日本、越南等东方诸国立法的典范。

南北朝时期,少数民族相继在广大的中原汉族地区建立了政权。其形成途径是封建统治阶级直接引用儒的经典作为立法的根据及直接把礼义道德规范纳入法律。

大陆法系和中华法系在法律的操作上都习惯于一种演绎推理的思维模式,或者也可以反过来说,把立法权设计为法制体制核心的人们,热衷于法典建设的国家,追求法制统一的统治者等都需要造就习惯于演绎型思维的法律执行者;⑥法官主导的司法审判方式。[[25]]2006年,张晋藩先生再次强调从本土性出发撰文表述了他对中华法系特点的最新思考。

[[11]] 郝铁川:《中华法系研究》,复旦大学出版社1997年版,第10页以下[[12]] 徐忠明:《中华法系研究的再思》,载《南京大学法律评论》1999年春季号[[13]] 张晋藩:《重塑中华法系的儿点思考--三论中华法系》,载《南京大学法律评论》1999春季号。在中华法系的形成和发展过程中,中华法系的各种特点也是在逐步形成并发展变化着的。但他也不否认刑罚的作用,对他认为教化不过来的贫贱者则侧重用刑。在审判制度中,已明确将刑事、民事案件予以区分,提出了争罪曰狱,争财曰讼的诉讼原则。

中华法系的缔造固然由汉民族承担主要角色,但是许多少数民族也做出了自己的贡献。人本主义的政治化-民本,成为开明的思想家政治家所推崇的政治理念,和所追求的政治目标。

其中的许多看法对于中华法系的研究向纵深发展有重要的指导意义。第三阶段,唐朝正式定型。

这数千年的法制沿革中,礼法之间,两者相统一是主流长期的,两者相背离是次要的、短暂的。自此,儒学之礼占领了主流意识形态的地位,并渗透到立法司法的全过程。